Gracias a la globalización las relaciones personales se han podido mantener en la distancia dado la facilidad de la comunicación, y luego la concreción de esas relaciones nos lleva al plano que hoy queremos tratar: las uniones de parejas de distinta nacionalidad, que deciden una vida juntos, eligiendo uno de los países de origen, y por supuesto luego la elección de donde tener sus hijos, donde vivir, asentarse, echar raíces y proyectar el futuro familiar. Todo eso parece ideal hasta que por la causa que fuere uno de los dos dice basta, se termina la relación y se encuentran con que quien dejo su país ya no tiene nada que lo ligue al país donde ha vivido «solo por su pareja» y quiere volver. Aquí el tema cuando existen hijos comunes, sin importar la nacionalidad del menor, sino su centro de vida, es decir, donde ese niño creció, generó lazos, costumbres, amigos de escuela, etc. Eso es lo que va a definir el centro de vida de ese niño o niña, su lugar de residencia, mas no su nacionalidad. Importante aclararlo dado que es una cuestión principal que se nos presenta en este tipo de consultas.
Cuando ocurre que uno de los padres quiere volver a su país, en caso de no haber acuerdo entre los progenitores, el problema es ¿donde debe vivir el menor?.
Para la justicia, es clave su lugar de residencia habitual, su centro de vida, conforme lo denominan los Convenios Internacionales a los que nuestro país ha adherido. Pero cuando eso no se comprende, y un progenitor mediante engaños o ilícitos traslada a su hijo a otro país sin el consentimiento del otro, o bien sin una autorización judicial que lo supla, nos encontramos en presencia de un caso de sustracción internacional de menores, tanto cuando un menor es trasladado a otro país, como cuando es retenido ilícitamente en un estado distinto al de su residencia habitual.
Cabe aclarar ambos supuestos, muchas veces, con los conocidos «permisos de viaje», y generalmente con excusas de vacacionar, pasar las fiestas con la familia, el progenitor viaja «lícitamente» con su hijo/a a otro país, pero con la intención de quedarse, estirar el tiempo e intentar que ese tiempo favorezca su «plan» de permanecer viviendo allí y que finalmente ese sea el «nuevo país de residencia del menor». Este es un supuesto de retención ilícita.
El supuesto de la sustracción, por el contrario es cuando directamente ese menor es trasladado a otro país que no es el de su residencia habitual, sin siquiera el permiso y/o consentimiento del otro progenitor, ni tampoco con autorización judicial que lo supla.
Para remediar ambas situaciones, los Estados han realizado grandes esfuerzos, tendientes a proteger internacionalmente a los menores de los efectos perjudiciales de su sustracción o retención ilícitas y a establecer procedimientos para su pronta restitución al Estado de su residencia habitual, que insistimos, no tiene que ver necesariamente con la nacionalidad del chico.
En tal sentido, en el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se ha elaborado en el año 1980 el «Convenio sobre los Aspectos civiles de la Sustracción internacional de Menores», destacando los aspectos civiles de este tipo de conflictos, sustrayéndolos del ámbito penal; En el ámbito Interamericano, los Estados decidieron hacer hincapié en la solución del problema, más que en el conflicto mismo. Es por ello que al momento de redactar la «Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores», reemplazaron el término sustracción, utilizado por el Convenio de La Haya por el de «restitución», que evidencia claramente la finalidad perseguida por el Convenio.
Ambos convenios han sido ratificados por nuestro país, siendo los dos convenios más utilizados para la resolución de casos de sustracción o retención ilícita de niños en un Estado diferente al de su residencia habitual.
En efecto, los convenios vigentes en la materia, ponen el acento en los aspectos civiles del conflicto familiar, considerando que el traslado o la retención ilícitos no configuran un delito sino un ejercicio abusivo de derechos por parte del progenitor que traslada o retiene al niño.
El problema puede suscitarse cuando un sustractor tiene éxito y abandona la jurisdicción. En este caso, una denuncia penal en su contra puede tener efectos perjudiciales a los fines de la aplicación de los convenios sobre restitución. Es importante destacar que la existencia de una causa penal se ha evidenciado como una causa que puede llevar a los tribunales a adoptar una decisión contraria a la restitución del niño, ya que el sustractor puede verse privado de la posibilidad de acompañar a su hijo en el reintegro y de ejercer luego su derecho a peticionar en la jurisdicción competente para decidir sobre la custodia del niño.
Es por ello que entendemos que la denuncia penal debe ser realizada con sumo cuidado, teniendo siempre en miras el interés superior del niño y el modo en que podrá afectar la causa la existencia de un proceso penal.
En la República Argentina se encuentra vigente la Ley 24.270, que tipifica el impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Esta ley, prevé una pena agravada para el progenitor que impide el contacto de su hijo con el padre no conviviente, y lo traslada al extranjero.
En consecuencia, es muy común que el padre que ha sido separado de su hijo inicie el procedimiento penal simultáneamente con el de restitución o visitas. Tal como lo señaláramos anteriormente, la tramitación de una causa por impedimento de contacto puede llegar a ser un obstáculo para el padre sustractor al momento de regresar al país de la residencia habitual del menor, toda vez que este proceso en principio no puede ser desistido. Sin perjuicio de ello, muchas veces la situación se resuelve con la simple presentación del padre sustractor en el Juzgado y la manifestación de que el contacto ha sido restablecido.
El Código Penal, por su parte, prevé en su artículo 146 el delito de sustracción de menor, penando la conducta de aquel que sustrajere, retuviere u ocultare a un niño menor de 10 años del poder de sus padres.
La doctrina argentina ha discutido si, a pesar del texto de la norma, un progenitor puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores.
Dra. Vanina M. Molina
